Autor: von unserem Gastkommentator/in

27.09.2017

BGH verschärft Geschäftsführer-Haftung

von Dr. Volker Hees, Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Rechtsanwälte mbB

 

Muss die eigene GmbH oder GmbH & Co. KG Insolvenz anmelden, sieht sich jeder Geschäftsführer kurz oder lang Haftungsansprüchen des Insolvenzverwalters ausgesetzt. Der Vorwurf lautet: Der Geschäftsführer habe trotz Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit noch Zahlungen an Dritte geleistet, diese müsse er wegen Verstoß gegen § 64 GmbHG (bei GmbH oder Limited) oder § 130a HGB (bei GmbH & Co. KG) rückerstatten. Liegt der Eintritt der Insolvenzreife schon länger zurück, so erreichen die Ansprüche schnell existenzgefährdende Summen. Der BGH hat jüngst mit einem aufsehenerregenden Urteil die Haftung von Geschäftsführern nochmal ganz deutlich verschärft. Der Geschäftsführer darf grundsätzlich noch nicht einmal mehr Löhne zahlen, Dienstleistungen einkaufen oder Strom und Wasser beziehen; dessen Entlastungsmöglichkeiten sind damit rapide eingeschränkt worden.[1] Zudem häufen sich die Fälle, in denen sich D&O-Versicherer darauf berufen, dass der Zahlungsanspruch aus § 64 GmbHG kein von der Versicherung erfasster Haftpflichtanspruch sei.

 

Überschuldung und Beweislast

Der Insolvenzverwalter muss die Insolvenzreife der Gesellschaft darlegen und beweisen. Meist behauptet er Überschuldung. Denn hierzu muss er lediglich eine (Handels-)Bilanz der Gesellschaft vorlegen, die einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag ausweist, und vortragen, dass keine stillen Reserven vorhanden sind. Der Geschäftsführer kann dann darlegen, welche stillen Reserven, z.B. bei Grundstücken, oder sonst für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind, so dass keine rechnerische Überschuldung besteht. Weiter kann er mittels Überschuldungsbilanz aufzeigen, dass die Gesellschaft mehr Aktiva als Passiva hat. Hier hilft z.B. für Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern und Dritten gemäß § 39 Abs. 2 InsO den Nachrang im Insolvenzverfahren zu vereinbaren (Rangrücktritt), so dass diese herausfallen. Auf der Aktivseite helfen z.B. Patronate des Gesellschafters. Nachteil der Überschuldungsbilanz ist, dass alle Aktiva nur zu Liquidationswerten aufzunehmen sind. Auf die rechnerische Überschuldung kommt es dagegen nicht an, wenn zum maßgeblichen Zeitpunkt eine positive Fortführungsprognose bestand. Der Schuldner ist also nicht überschuldet, wenn er trotz rechnerischer Überschuldung zu Liquidationswerten mittelfristig zahlungsfähig ist. Eine positive Fortführungsprognose setzt voraus, dass der Geschäftsführer davon ausgehen darf, dass das Unternehmen trotz wirtschaftlicher Krise fortgeführt werden soll und die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten in der nächsten Zeit, i.d.R. im laufenden und bis Ende des folgenden Geschäftsjahres, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird erfüllen können. Die Fortführungsprognose ist also im Kern eine Zahlungsfähigkeitsprognose. Dabei steht der Geschäftsleitung ein Beurteilungsspielraum zu. Maßgebend ist nur die ex ante-Sicht, auf nachträgliche Erkenntnisse kommt es also nicht an. Die Fortführungsprognose kann auch nachträglich erstellt werden. Wenn also der Geschäftsführer, z.B. mithilfe des Steuerberaters, auf Basis eines Businessplans und unterlegt durch BWA und Ertragsplanung für die beiden Geschäftsjahre eine Liquiditätsplanung erstellt hatte oder dies nachholt, die andauernde Zahlungsfähigkeit belegt, ist Überschuldung ausgeschlossen.

 

Zahlungsunfähigkeit und -einstellung

Behauptet der Insolvenzverwalter Zahlungsunfähigkeit, so muss er für den relevanten Zeitpunkt eine Liquiditätsbilanz vorlegen, aus der sich eine Liquiditätslücke von 10% und mehr ergibt und die nicht binnen drei Wochen beseitigt werden kann. Dabei sind die zum Stichtag verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am Stichtag fälligen Verbindlichkeiten. Hierbei werden häufig offene Kreditlinien, fällige Forderungen gegen Dritte oder Stundungen vergessen. Der Insolvenzverwalter kann sich auch auf Zahlungseinstellung stützen, wenn zum relevanten Zeitpunkt bereits fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr beglichen worden sind. Dann muss der Geschäftsführer anhand jeder einzelnen Forderungsanmeldung prüfen, ob tatsächlich bereits Fälligkeit bestand. Der hierauf gestützten Annahme der Zahlungsunfähigkeit kann der Geschäftsführer durch Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Nachweis entgegentreten, dass eine Liquiditätsbilanz eine Lücke von weniger als 10% auswies. Der Einwand des Verwalters, das sei ein ins Blaue hinein gestellter Ausforschungsbeweis, trägt nicht.[2]

 

Zahlung oder Aktiventausch?

Als Zahlung iSv. § 64 Satz 1 GmbHG gilt jede masseschmälernde Leistung, also Barzahlungen, Überweisungen, Abbuchungen usw., selbst wenn sie von Mitarbeitern ausgelöst werden. Waren die Geschäftskonten der Gesellschaft debitorisch, dürfen Überweisungen oder Schecks von Kunden nicht auf dieses Konto eingezogen werden. Eine Haftung kann jedoch entfallen, wenn die Masseschmälerung wieder in einem unmittelbaren Zusammenhang  mit der Zahlung durch eine Gegenleistung ausgeglichen wird. Ein solcher Aktiventausch liegt vor, wenn mit der Zahlung eine gleichwertige Gegenleistung in das Gesellschaftsvermögen gelangt, wie z.B. beim Einkauf von Waren. Der BGH hat jüngst klargestellt, dass aber nicht jeder beliebige Aktivtausch dafür geeignet ist. Die in die Masse gelangende Gegenleistung muss für eine Verwertung durch die Gläubiger im gedachten Fall einer Insolvenzeröffnung geeignet sein. Das sei bei Arbeits- und Dienstleistungen einschließlich Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen ebenso wie bei Entgelten für Internet nicht der Fall. Kaufe man Waren oder Materialien ein, so seien diese grundsätzlich mit Liquidationswerten anzusetzen, so dass diese also zumeist nicht als gleichwertig anzusehen sind.[3]

 

Bei Zahlungseingängen  auf debitorischen Bankkonten kann sich der Geschäftsführer damit verteidigen, dass er den Geldeingang  sogleich zu Gunsten der Barkasse abgehoben, auf ein kreditorisches Konto der Gesellschaft überwiesen oder dazu verwandt hat, einen werthaltigen Gegenstand für die Masse zu erwerben.[4]

 

Zahlung sorgfaltsgemäß?

Weiter sind diejenigen Zahlungen nach § 64 Satz 2 GmbHG als sorgfaltsgemäß von Haftung ausgenommen, die der Geschäftsführer zur Vermeidung strafrechtlicher Verfolgung erbringen muss oder für deren Unterlassen er andernfalls gesetzlich persönlich haftet, wie z.B. bei Steuerschulden, §§ 34, 69 AO. Der Geschäftsführer darf also die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung abführen, nicht aber die Arbeitgeberanteile. Er darf zahlen fällige Umsatzsteuer und Umsatzsteuervorauszahlungen ebenso wie einbehaltene Lohnsteuer. Von Haftung ausgenommen sind ansonsten nur solche Zahlungen, durch die größere Nachteile für die Insolvenzmasse abgewendet werden, weil diese Zahlungen im Interesse der Gläubiger liegen, z.B. Honorare für den Sanierungsberater oder Fachanwalt für Insolvenzrecht. Will der Geschäftsführer trotz Insolvenzreife insbesondere die laufenden Wasser-, Strom-, und Heizkosten sowie den Mitarbeitern die Löhne zahlen, so darf er das nach der jüngst verschärften Rechtsprechung des BGH nur unter folgender Voraussetzung: Wenn die eingekauften Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen oder die bezogenen Arbeitsleistungen von Mitarbeitern, Internetdiensten oder Wasser erforderlich sind, um den sofortigen Zusammenbruch eines in der Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens zu verhindern. Das wird nur in den allerwenigsten Fällen tatsächlich der Fall sein. Jeder Geschäftsführer muss daher – zwingend – bereits bei den ersten Krisenanzeichen Insolvenzgründe prüfen und Sanierungsmaßnahmen einleiten, und bis zur Klärung keine Zahlungen mehr zu leisten. Andernfalls wird er Schwierigkeiten haben, einer Haftung gegenüber dem Insolvenzverwalter zu entgehen.

 

Anfechtbarkeit der Zahlung

Ist es dem Insolvenzverwalter bereits gelungen, die angegriffene Zahlung durch Insolvenzanfechtung wieder zur Masse zurückzuholen, so entfällt die Haftung des Geschäftsführers. Falls nicht, kann sich der Geschäftsführer den Anfechtungsanspruch Zug um Zug gegen Zahlung abtreten lassen.

 

Beratung durch Rechtsanwalt oder Steuerberater

Der Anspruch aus § 64 Abs. 1 GmbHG setzt Verschulden voraus. Der Geschäftsführer handelt nicht schuldhaft, wenn er zur Klärung der Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabhängigen, qualifizierten Berufsträgers einholt, diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände informiert und nach eigener Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Antwort dem Rat folgt und von der Stellung eines Insolvenzantrages absieht. Hat also der Geschäftsführer den Rat einer fachkundigen Person wie z.B. Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater eingeholt, kann er sich entlasten.

 

Abberufung und Verjährung

Natürlich haftet der Geschäftsführer nicht, wenn die Zahlungen zu einer Zeit erfolgten, zu der er bereits von seinem Amt abberufen war oder es niedergelegt hatte. Auf die Eintragung im Handelsregister kommt es nicht an. Auch die Verjährungseinrede kann greifen, wenn die Zahlung schon länger als fünf Jahre zurückliegt. Die häufigsten Ansprüche, die der Insolvenzverwalter geltend macht, sind Anfechtungsansprüche. Diese verjähren binnen drei Jahren ab dem Ende des Jahres, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. So kann übersehen werden, dass der Haftungsanspruch aus § 64 GmbH in fünf Jahren verjährt, wobei die Verjährung kenntnisunabhängig bereits mit der Entstehung des Anspruchs, also mit dem Tag der angegriffenen Zahlung beginnt.

 

Regress gegen Steuerberater?

Jeder in Anspruch genommene Geschäftsführer sollte prüfen, ob er den damaligen Berater oder Abschlussprüfer in Regress nehmen kann und diesem den Streit verkündet. Bei fehlerhafter Beratung z.B. durch Steuerberater kann ein Ersatzanspruch des Geschäftsführers bestehen, wenn er in den Schutzbereich des zwischen GmbH und Steuerberater geschlossenen Vertrag einbezogen war, welcher die Prüfung einer Insolvenzreife der GmbH zum Gegenstand hatte. Der Steuerberater muss also mit der Prüfung der Insolvenzreife beauftragt worden sein. Der nur mit der Erstellung der Steuerbilanz betraute Steuerberater haftet jedoch auch, wenn er nur den Rat erteilt oder mit dem Geschäftsführer eingehend erörtert hat, Überschuldung liege nicht vor.[5]  

 

Prozesskostenhilfe für Insolvenzverwalter

Reicht die Insolvenzmasse nicht aus, um die Kosten des Rechtsstreits mit dem Geschäftsführer zu tragen, kann der Insolvenzverwalter Prozesskostenhilfe (PKH) beantragen, ohne die Klage bereits anhängig machen zu müssen. Für die erfolgreiche Gewährung muss der Insolvenzverwalter einige Voraussetzungen darlegen und glaubhaft machen.[6]  Besonders knifflig ist die Darstellung, dass den Insolvenzgläubigern nach § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Aufbringung der Prozesskosten unzumutbar sein soll. Hier werden regelmäßig Fehler gemacht oder wesentliche Umstände übersehen. Das PKH-Verfahren ist deshalb bereits die erste, wichtige Verteidigungslinie. Denn erhält der Insolvenzverwalter keine Prozesskostenhilfe, wird er den Anspruch auch nicht einklagen können.

 

Hilft die D&O-Versicherung noch?

In der Vergangenheit konnten sich Geschäftsführer in der Regel darauf verlassen, dass im Zweifel die zu Ihren Gunsten abgeschlossene D&O-Versicherung den Haftungsschaden reguliert, sofern dem Organ keine wissentliche Pflichtverletzung bzw.  Vorsatz nachzuweisen war. Am 1. April 2016 ist jedoch ein erst vor kurzem veröffentlichter Beschluss des OLG Celle[7] ergangen, in welcher erstmals ein Obergericht der Auffassung zuneigt, dass die Geltendmachung eines Anspruchs aus § 64 GmbHG wegen der Besonderheiten dieser Haftung keinen Versicherungsfall im Sinne der D&O-Versicherung darstelle und somit keine Deckung bestehe. Seitdem häufen sich die Fälle, in denen sich D&O-Versicherer darauf berufen, dass der Zahlungsanspruch aus § 64 GmbHG kein von der Versicherung erfasster Haftpflichtanspruch sei.

 

Fazit

Der Geschäftsführer ist nicht schutzlos, wenn er für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife haften soll. Vor einem übereilten Vergleich sollte er prüfen, ob alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und ob nicht mehrere der angegriffenen Zahlungen aus der Haftung herausfallen. Angesichts der durch den BGH nochmals verschärften Haftung ist der Geschäftsführer jedoch gut beraten, es gar nicht erst soweit kommen zu lassen, sondern frühzeitig den Rat eines einschlägig erfahrenen Sanierungsfachmanns Fachanwalts für Insolvenzrecht hinzuzuziehen, damit er gar nicht erst Zahlungen bei bereits eingetretener Insolvenzreife leistet. Jeder Geschäftsführer muss – zwingend – bereits bei den ersten Krisenanzeichen Insolvenzgründe prüfen und Sanierungsmaßnahmen einleiten, andernfalls er Schwierigkeiten haben wird, noch einer Haftung zu entgehen.

Zudem ist jedem Unternehmen und den versicherten Geschäftsleitern zu empfehlen, von ihrem D&O-Versicherer die klarstellende schriftliche Bestätigung einzuholen, dass nach wie vor die Haftung aus § 64 GmbHG mitversichert ist.

[1] vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 – II ZR 319/15

[2] vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2015 – IX ZR 134/13

[3] vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2015 – IX ZR 134/13

[4] vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 – II ZR 366/13 Rn. 33

[5] vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2014 – IX ZR 53/13 Rn. 3

[6] vgl. dazu BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 – II ZR 263/14

[7] OLG Celle, Beschluss vom 1. April 2016 – 8 W 20/16 Rn. 38

 

Dr. Volker Hees, Rechtsanwalt/Partner bei Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Rechtsanwälte mbB

Foto: Rechtsanwalt/Partner bei Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Rechtsanwälte mbB

 

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